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胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

近年间,互联网经济在中国的发展一日千里,已经成为中国经济发展的重要引擎和产业切换的主要方向之一。MCN等网红经济模式作为新兴的业态,在行业准入、风控和合规等方面与传统模式同异互现,呈现出自身的独特之处。本文将结合MCN运营过程及其与KOL之间的合作,解析MCN合规和风控矩阵,带您一览MCN常见的法律问题。

一、方兴未艾的新模式:MCN

MCN全称为多频道网络(Multi-Channel Network),起源于国外成熟的网红经济运作,作为平台,它将专业内容生产者与广大的市场需求连接起来,实现商业的稳定变现。

根据MCN的目标产品(或服务)来分类,MCN可分为以推广第三方产品为目的的MCN、以及自产自销的MCN,两者在经营方式、盈利来源上稍有不同。当然,从复杂的商业活动实践来看,还可以对MCN作更具体的分类。

早期的MCN的营收来自于广告、产品销售、流量分成以及经纪服务费用,当然MCN也会通过孵化自身IP以及打造周边产品来获得收入。这些都是在行业发展过程中逐渐演化出来的营收模式。

二、立法和监管视野下的MCN

对MCN的法律约束和监管规定散见于不同的法律法规中,事实上,MCN的业务场景新颖多样,MCN的经营活动涉及合规的方方面面,具体如下。

胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

首先,MCN和KOL之间的法律关系

实践中MCN与KOL多签署经纪约,根据具体的合同约定,双方之间可能形成劳动关系或劳务关系,由此对诸如音视频作品等知识产权归属和使用权限等问题的认定也会因双方的法律关系属性不同而有所不同。

胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

此外,MCN出于长远发展的考虑,可将股权激励、期权条款写入双方的合同中,以加强对KOL的激励和绑定。

其次,信息内容合规。

MCN经营活动涉及广告宣传、特殊产品、互联网信息传播服务时会受到《广告法》《电子商务法》《网络安全法》以及互联网信息传播方面的其他监管要求的规制。

今年3月1日生效的《网络信息内容生态治理规定》重申了《网络安全法》《网络音视频信息服务管理规定》《互联网视听节目服务管理规定》《网络文化暂行管理规定》《互联网信息服务管理办法》等既往的法律规定与监管要求。对违法信息和不良信息进行了列举说明,并分别表明了监管态度,即对前者一概杜绝,对后者防范、抵制。

今年3月以来,多个网络账号炒作“疫情之下的某国:店铺关门歇业,华商太难了”“多国渴望回归中国”“钟南山:5月疫情将全面爆发”等“标题党”文章,散布违法信息和不良信息,造成极为恶劣的社会影响。

截至今年4月24日,国家网信办已关停账号18576个。做好信息内容合规工作之必要不言而喻。

第三,资质合规

对一般的MCN来说,若MCN自有平台,最基础的资质为ICP备案或ICP许可,即互联网信息服务备案或许可。正如我们通常在浏览网站时看到的,每个网站至少有一个ICP备案。如果网站提供的是有偿的信息服务,则须获得ICP许可。另外,若涉及在线数据处理与交易处理业务,则须获得另一类增值电信业务经营许可即EDI许可。此外,根据不同业务场景,可能还涉及网络出版服务许可证、广播电视节目制作经营许可证、信息网络传播视听节目许可证等牌照的取得。

对于产品和服务内容涉及特殊行业(教育、医疗保健、药品和医疗器械)的MCN来说,在取得前述许可前,应当依法经有关行业主管部门审核同意。实践中多数MCN忽略了这一前置程序。尤其值得一提的是教培行业,今年以来的疫情催生了一批线上教育培训课堂,如果MCN涉及到线上教育培训业务,那么应当根据具体培训内容和范围(例如是否涉及学历教育、学科教育)以判断应完成的前置审批、备案要求。

第四,知识产权合规及数据合规

MCN和KOL合作过程中可能会使用第三方作品,此时需要获得授权许可并在授权许可的范围内使用,以避免潜在的知识产权侵权纠纷。同时,MCN和KOL之间就知识产权(尤其是关于账号相关权益)的归属或使用,也是双方最容易发生争议的问题。和知识产权合规问题相近的一个问题是数据合规问题,国家网信办、工信部、公安部等部委正在陆续发布有关网络数据安全的规定(或征求意见稿),例如《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》《App违法违规收集使用个人信息自评估指南》《个人信息安全规范(征求意见稿)》等,这些规定对于互联网行业数据合规尤其是收集和处理信息数据两个环节的合规提出了更为细致和可操作的要求。

第五,税务问题

MCN面临的税务问题突出地体现为与KOL分取收入时,如何识别KOL的收入性质,这与MCN与KOL之间的合同类型密切相关。

最后,防范纠纷、解决争议。事前如何约定违约金条款较为合适,如何避免和化解知识产权、账号归属纠纷,MCN与KOL发生诉讼后MCN可采用何种策略或措施(例如保全),都是MCN业务经营中应提前做好布局和策略的问题。

三、MCN与KOL签约风控要点

与KOL缔约时以及日常经营中,规避现时隐藏的风险、避免将来或有的风险对MCN来说十分重要。从实践情况来看,以下几方面问题应作为MCN签约时的风控重点内容:

1. KOL背景调查

KOL的个人品质会影响后续履约效果、MCN盈利状况以及口碑。通过了解KOL个人情况,可以从中评估后续履约中的风险。KOL是否存在丑闻劣迹、个人信用污点,以及KOL本人的才华形象、成长空间等,皆属此类。颇值注意的是,广电总局曾发文“严禁丑闻劣迹者发声出镜”。为谨慎起见,MCN可以对KOL基本的背景情况进行必要的调查(例如通过公开途径检索KOL的相关新闻、裁判文书、行政处罚,要求KOL提供个人信用报告等);另外,可以要求KOL在合同中就自己过往和未来的直播行为或内容之合规性进行陈述和保证。

2. 合同期限及解除权条款

MCN与KOL之间的合同期限一般包括考察期、合作期及续展期几个阶段,同时,用以调整合同期限的合同条款有解除权、续约权等。典型的解除权、续约权条款如下表所示。

胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

通常,MCN和KOL会约定在考察期内的任意解除权,并且约定在合作期内出现解除事由时可解除合同;同理,双方也可约定续约权,不过值得注意的是,续约权条款中应明确续展期限,否则将会造成合同解释上的疑义,依《合同法》第39-41条之规定,法院此时将对合同作出不利于提供格式条款一方的解释,甚至认定其为未形成合意或者虽有合意而无效。

3. 账号权属

账号权属问题是行业内MCN经常会面临的问题。MCN与KOL之间若未就此进行约定则账号的所有权和使用权由谁享有?对此,司法实践中的裁判结论并不统一。

在(2018)粤01民终10473号民事判决书中,系争账号包含MCN的商标品牌信息,双方也约定该账号归属于MCN,最终法院认可了合同的约定;在(2015)沪一中民一(民)终字第2090号民事判决书中,因合同双方不曾就此形成过合意,法院在确定账号归属时考察了实际经营人,并未考虑账号是否以MCN信息注册;

在(2019)苏13民终4102号民事判决书中,法院强调账号具有一定的人身属性,同时应保护弱者,于是考察了申请开通账号一方为谁,而不问约定为何。

账号权属问题之复杂由此可见一斑。为谨慎起见,结合司法实践的情况,MCN可以考虑以下三点:

  • (1)通过合同明确约定账号归属或双方使用、支配的权限,并始终实际控制账号;
  • (2)避免以KOL个人名义申请账号,若以KOL个人名义申请账号,注意在其中植入甲方的商标品牌等信息;
  • (3)诉讼中,向法官详尽阐述MCN的运营模式、MCN对该账号的投入及影响。

4. 知识产权归属

KOL直播或合作过程中,所产生的作品的知识产权,是MCN需尽量取得的财产权利。确定知识产权归属的首要依据当然还是合同。关于知识产权归属的典型合同条款如下表所示:

胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

该条款涉及知识产权归属(归属于甲方单方)、MCN对作品权利之期限、使用费用、维权等多个方面,值得MCN在风控时借鉴。MCN还可明确知识产权类型角度进行细化,例如,在约定音视频作品著作权归属的同时,约定邻接权等权利的归属;还可通过对作品使用方式进行列举来细化合同条款。在日常经营中,MCN可以尽早进行知识产权布局,对于能够登记的商标、版权、外观设计、域名等,尽早登记。对于不能登记的商业秘密,则应妥为保管,常见的方法即控制接触该商业秘密的人群的范围,通过这样的内控制度进行保护。

5. 收益分配

一方面分配方案应公允,使付出投入的双方都能接受,同时避免进入诉讼后被认定为无效或可撤销;另一方面良好的分配方案可以起到激励的效果;分配方案还经常作为计算违约金的参考因素。实践中代表性的合同条款如下:

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该条款对收入的收取、成本的扣除、分配比例、纳税义务作出了安排。MCN与KOL缔约时,还可以就细节问题进行更加具体的列举或规定,例如,在成本费用分担方面,可以列举清楚哪些费用由MCN承担,哪些费用由KOL自负,常见的成本费用有交通差旅费、设备租赁费及维护费、化妆费、宣传费等。如果MCN根据流量向KOL付报酬,则还应考虑约定流量的统计口径,即粉丝量、浏览量的统计口径、统计时段或时点。经营过程中MCN应注意通过采取技术措施,对双方收取的收益进行准确、全面的记录。

6. 竞业禁止与独家协议

KOL未经MCN同意或在MCN不知情情况下为其他机构进行直播或与其合作,会使MCN的一番投入变成为别人做嫁衣。有鉴于此,双方缔约前MCN可以与KOL沟通,要求KOL披露既有的合作情况,并了解KOL潜在的合作方及合作意愿,并签订独家协议或约定部分允许清单(或除外清单)。典型的独家协议条款如下表:

胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

在涉及KOL违反独家协议的诉讼中,MCN可以申请诉讼中保全。在(2015)鄂武东开执保字第00098号裁定书中,法院裁定被告胡某不得为第三人以及任何第三方提供游戏解说服务,同时第三人不得以任何方式将被告胡某作为其游戏解说人员进行推广或录制、使用、发布(直播或转播)、播放被告胡某的游戏解说音视频内容。

7. KOL管理及责任承担

MCN可以通过合同或公司规章制度建立对KOL直播的管理,避免KOL直播不当内容导致(知识产权等)侵权纠纷,甚至因违法、不良信息损害MCN品牌形象及违反监管规定;这样的内部管理制度也有助于日后发生纠纷进入诉讼时MCN占据有利地位。同时,可以在合同中明确约定发生纠纷或损失后对KOL追偿权。典型的合同条款如下表所示:

胡静:MCN机构应如何布局法律矩阵

8. 违约金条款。违约金条款(及其他争议解决条款)可有效减少违约(尤其是MCN间挖墙脚、恶性竞争导致的违约),并一定程度上降低维权成本。不过,违约金不一定越高越好,司法实践中,一般根据具体损害承担判定违约金条款的适用及具体金额;过高的违约金还可能使MCN面临逆向选择的困境,把一部分有潜力的KOL排除在缔约范围之外。实践中,合同中常以投入费用、KOL收入作为违约金的计算依据,在此种情况下,MCN在经营过程中应对相关材料证据妥善留存,以便于发生纠纷时举证。

四、小结

MCN作为一种新兴的业态,在行业准入、风控和合规的侧重点等方面与传统企业存在区别,既有的法律对MCN多有适用之余地,MCN的经营者对此应投以足够的重视。

文源:金杜研究院

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